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Mit dieser Spezialisierung betreut jeder Rechtsanwalt* mittelständische Unternehmen, Freiberufler, Selbständige, Arbeitgeber und Dienstleister aus allen Branchen und Rechtsformen sowie Privatpersonen, Führungskräfte und Arbeitnehmer.
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Aktuelles / Blog

Blog der Anwaltskanzlei Warm-Wirtschaftsrecht Paderborn

von Kanzlei Blog 13 Okt, 2017

Eine interessante Entscheidung zugunsten einer als Handelsvertreterin "eingestellten" Arbeitnehmerin hat Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Martin J. Warm jüngst  in der II. Instanz erstritten.

Das LAG Hamm hat mit seinem Urteil eine klare Abgrenzung zwischen einer Tätigkeit als selbstständigem Handelsvertreter und dem Status als angestelltem Mitarbeiter festgestellt. Auslöser für den vorhergehenden Rechtsstreit war, dass ein Unternehmen einer Mitarbeiterin die außerordentliche Kündigung aussprach. Ursprünglich hatte die Mitarbeiterin einen mit „Handelsvertretervertrag“ betitelten Vertrag unterzeichnet. Im Verlauf des Rechtsstreits stellte sich heraus, dass die im Vertrag geschlossenen Vereinbarungen nicht denen eines Handelsvertretervertrages entsprachen, sondern ein Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitsvertrag begründeten.  Folgende Aspekte wurden vom Gericht geprüft und gewürdigt:

Messebesuche, Tätigkeit auf Informationsveranstaltungen, Teilnahme an Verkaufsveranstaltungen mit  Partnern, Akquise von Neukunden, Dienstkleidung,  Organisation der sogenannten „Gesundheitstage“, Inanspruchnahme des Callcenters und die Terminplanung durch das Callcenter.

So sollte die Mitarbeiterin an einem bundesweiten Feiertag einen Termin wahrnehmen. Auch war die Zahl der täglichen Kundentermine war vorgegeben, wobei nicht berücksichtigt wurde, dass die Dauer jeweils variierte und noch  Fahrzeit zuzurechnen sei. Durch diese und andere Vorgaben war die Mitarbeiterin in ihrer Zeiteinteilung nicht selbstständig, sondern durch die Beklagte und ihren Betriebsablauf bestimmt gewesen. Eine Flexibilität der Klägerin habe nicht bestanden. Ein Ausstieg aus dem Callcenter-System war von der Arbeitgeberin unerwünscht. Bereits in der Vergangenheit hat es Fälle von Kündigungen gegeben, wenn Angestellte sich bestimmte Zeiträume frei hielten. Es gab also demnach auch keine Möglichkeit, den Urlaub frei zu planen. Maßgeblich für einen Handelsvertretervertrag ist dem Gericht nach „die eingeräumte Zeithoheit (vgl. LAG Köln, 20. April 2015, 2 Sa 998/14, Rn. 47). Es fehlt dann an einer im wesentlichen freien Bestimmung der Arbeitszeit, wenn aufgrund der tatsächlich vorhandenen Vertriebsstruktur der Vertreter zeitlich uneingeschränkt zur Verfügung stehen muss, um ihm zugewiesene Termine wahrzunehmen, und dadurch eine eigene zeitliche Gestaltung seiner Tätigkeit weitestgehend ausgeschlossen ist. Dies ist bei dem Vertriebssystem der Beklagten der Fall.“

Das LAG ist der Ansicht, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches durch die Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2014 nicht aufgelöst worden ist

Im Urteil heißt es:

„Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist […]. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“

Die Frage, welches Rechtsverhältnis einem geschlossenen Arbeitsvertrag zu Grunde liegt, ergibt sich im Einzelfall aus der Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände. Im vorliegenden Fall haben die Parteien ursprünglich einen Handelsvertretervertrag geschlossen. Die Mitarbeiterin war aber, anders als ein typischer Handelsvertreter, in vielen Dingen nicht frei in ihren Entscheidungen, sondern weisungsgebunden.  

Die Einbindung der Mitarbeiterin in das Unternehmen war faktisch also nicht so wie vertraglich vereinbart. Aus diesem Grund wurde die Kündigung des Vertrages als unwirksam erklärt und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst..

Das LAG hat in seiner Entscheidung sehr detailliert herausgearbeitet, auf welche Merkmale es bei der Gesamtwürdigung der Umstände ankommt.

Den Volltext des Urteils finden Sie nachstehend.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt / Fachanwalt für Steuerrecht / Fachanwalt für Arbeitsrecht Martin J. Warm , Paderborn ( www.warm-rechtsanwaelte.de )    


von Kanzlei Blog 21 Jul, 2017

Arten

Rechtsgrundlage für die Erteilung eines schriftlichen Arbeitszeugnisses bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist § 109 GewO.

Ein einfaches Zeugnis muss neben den Angaben zur Person mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit enthalten. Es bietet sich bei kurzen Beschäftigungsverhältnissen an, wenn die Qualifikation des Arbeitnehmers auf Grund der Kürze des Arbeitsverhältnisses nicht beurteilt werden kann.

Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis hingegen weist die Qualifikation des Arbeitnehmers aus und beschreibt die Aufgaben, die er im Betrieb übernommen hat. Zudem wird das Verhalten beurteilt. Dieser Nachweis über den Werdegang und die Einbindung des Arbeitnehmers ist für sein berufliches Fortkommen unentbehrlich. Außerdem gibt es einem potentiellen zukünftigen Arbeitgeber auf der anderen Seite Entscheidungshilfen an die Hand.

Zeitpunkt

Der Arbeitnehmer kann zu jeder Zeit die Erstellung eines Zwischenzeugnisses wünschen. Es sollte aber ein berechtigtes Interesse vorliegen, wie z.B. ein anstehender Wechsel des Vorgesetzten oder die interne Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz.

Der Arbeitgeber kann Zeugnisse, die während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses erteilt werden, als „vorläufig“ kennzeichnen. Damit behält er sich vor, mögliche Änderungen im Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ende der Beschäftigung noch aufnehmen zu können.

Ein Zeugnis muss erteilt werden, wenn der Arbeitnehmer darum bittet. Das Zeugnis muss dann ausgehändigt werden, wenn das Ende der Beschäftigung abzusehen ist. Nur so kann es bestimmungsgemäß, nämlich für weitere Bewerbungen, verwendet werden. Bei einer fristlosen Kündigung muss der Arbeitgeber das Zeugnis unverzüglich ausstellen.

Form

Ein Zeugnis ist grundsätzlich auf Geschäftspapier auszustellen. Mindestens aber müssen die volle Firmierung und die aktuelle Anschrift des Ausstellers enthalten sein sowie eine Original-Unterschrift und das Datum der Erstellung. Vor- oder Rückdatierungen sind, sofern sinnhaft, erlaubt. Regelmäßig wird das Zeugnis datiert auf den Tag des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Betrieb. Ein No-Go sind Fettflecken, Schreibfehler oder Durchstreichungen auf einem Arbeitszeugnis. Der Arbeitnehmer kann Neuausstellung verlangen. Unzulässig sind außerdem in Fettschrift oder mit Gänsefüßchen hervorgehobene Passagen, auch Ausrufungs- oder Fragezeichen sind nicht erlaubt. Wurde das Zeugnis für den Postversand geknickt, dürfen später beim Ablichten keine Knicke erkennbar sein.

Soviel zu den Äußerlichkeiten. Und wie sieht es inhaltlich aus?

Inhalt

Eingangs ist die Person, um die es geht, mit vollem Namen zu benennen. Anschrift und Geburtsdatum sind für eine Identifikation in der Regel nicht erforderlich und sollten nur mit Genehmigung des Arbeitnehmers aufgenommen werden.

Das Zeugnis enthält nach der Nennung der Person eine Aufgabenbeschreibung und seine Position im Unternehmen. Dann werden Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers schriftlich beurteilt.
In § 109 Abs. 2 GewO heißt es: „Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen.“

Die Leistungsbeurteilung muss sich an den Aufgaben des Arbeitnehmers orientieren. So kann zum Beispiel die Verantwortungsbereitschaft oder das Verhandlungsgeschick beurteilt werden, genauso aber auch Einsatzbereitschaft, Arbeitsqualität und -erfolge, Fachkenntnisse oder körperliches Leistungsvermögen.

Das Verhalten ist zu beurteilen im Hinblick auf den sozialen Umgang mit Geschäftspartnern, Kunden, dem Chef oder Untergebenen. In manchen Fällen ist es branchenüblich, bestimmte Eigenschaften zu erwähnen. Bei einer Kassiererin wird zum Beispiel erwartet, dass in der Beurteilung ein Hinweis auf die Ehrlichkeit - oder Unehrlichkeit- gegeben wird. Fehlt dieser, spricht man von „beredtem Schweigen. “ Gemeint ist, dass der Hinweis absichtlich fehlt, um nicht negativ urteilen zu müssen.

Einmalige Umstände gehören nicht in ein Arbeitszeugnis, aber der Arbeitgeber hat einen Spielraum, was er betonen oder vernachlässigen möchte. Es wird gemeinhin davon ausgegangen, dass er Tatsachen beurteilt, nicht Vermutungen.

Ein Zeugnis ist nach dem Gebot der Zeugniswahrheit und -klarheit zu erstellen. Bei der Beurteilung, ob das Zeugnis dem Gebot der Klarheit entspricht, ist die Sicht des Empfängers maßgeblich.

In der Praxis endet ein Arbeitszeugnis mit einer Schlussnote, die noch einmal einen Hinweis auf das Gesamtbild gibt und schlüssig sein muss mit der vorhergehenden, detaillierten Beurteilung.

Für einen Arbeitnehmer, der eine sehr gute Beurteilung erhält, ist folgende Formulierung möglich:

„Er hat die ihm übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt und unseren Erwartungen in jeder Hinsicht entsprochen“.

Eine Abstufung und somit „nur noch“ eine Note 2 stellt schon

„…stets zu unserer vollen Zufriedenheit…“ dar.

Eine durchschnittliche Bewertung versteckt sich hinter

„… zu unserer vollen Zufriedenheit“ oder

„… stets zu unserer Zufriedenheit“

Die Formulierungen

„…im Großen und Ganzen zu unserer Zufriedenheit“

„…er hat sich bemüht, die übertragene Arbeit zu unserer Zufriedenheit zu erledigen“

„…führte die ihm übertragenen Aufgaben mit großem Fleiß und Interesse durch“ oder

„…insgesamt zu unserer Zufriedenheit“

bescheinigen mangelhafte bis ungenügende Leistungen (so die laufende Rechtsprechung der Arbeitsgerichte).

Ein „wohlwollendes Zeugnis“ ist nicht immer gleichzusetzen mit einem „wahrheitsgemäßen Zeugnis“ – dennoch muss das Zeugnis wahr sein.

Übrigens: § 109 Abs. (3) GewO: Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

Das BAG hat mit Blick auf Beurteilung von Leistung und Führung entschieden, dass der Arbeitgeber einen Beurteilungsspielraum hat. Dieser kann nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich die Tatsachen, die der Arbeitgeber seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, sind vollständig überprüfbar. Die Rechtsprechung besagt zur Darlegungs- und Beweislast:

-        beim Arbeitnehmer, dass er überdurchschnittlich,

-        beim Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittlich war.

Und was ist, wenn dem Arbeitnehmer das Zeugnis „nicht gefällt“?

Die Ausstellung eines neuen Zeugnisses (nicht nur Korrektur) kann der Arbeitnehmer verlangen, wenn es falsche Tatsachen oder unrichtige Beurteilungen enthält und dadurch sein berufliches Fortkommen beeinträchtigt werden könnte.

Bei einem Rechtsstreit über das Arbeitszeugnis sind die Arbeitsgerichte befugt, das gesamte Zeugnis zu überprüfen und selbst neu zu formulieren. Das (neue) Zeugnis ist entsprechend auszustellen, ohne dass der Arbeitgeber auf das Gerichtsurteil verweisen darf.

In besonderen Fällen ist der Arbeitgeber bei schuldhafter Verletzung der Zeugnispflicht (Nichterfüllung, Schlechterfüllung oder verspätete Erfüllung) gegenüber dem Arbeitnehmer sogar schadensersatzpflichtig.

Mein Tipp: Versuchen Sie im Streitfall einen Konsens im Dialog zu finden. Erfahrungsgemäß haben insbesondere Zeugnisstreitigkeiten oftmals keinen wirklichen Gewinner.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt / Fachanwalt für Steuerrecht / Fachanwalt für Arbeitsrecht Martin J. Warm , Paderborn ( www.warm-rechtsanwaelte.de )    

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